Договор о предоставлении труда заемный труд. Запрещение заемного труда. Как проверить, нарушает ли компания запрет на заемный труд

В процессе осуществления трудовых правоотношений работник и работодатель прибегают к различным формам соглашений, регулирующих взаимодействие сторон этих соглашений, в том числе к заимствованию персонала.

Понятие «заемный труд», его правовые характеристики и особенности раскрываются в Трудовом Кодексе России и принятых в соответствии с ним юридических актах. На сегодняшний день законодательством России заемный труд запрещается. Рассмотрим смысл и сущность этого запрета, его причины и правовой механизм.

Что такое заемный труд

Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.

Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:

• заказчик - организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
• работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
• исполнитель - посредник, объединяющий интересы двух других сторон.

Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.

Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.

Признаки, присущие заемному труду

К характеристикам, определяющим деятельность как заемный труд можно отнести положения:

• работник осуществляет профессиональную деятельность в пользу организации, или лица, юридически не являющегося его работодателем;
• сторона, передающая работника, несет перед ним обязательства по договору, по выплате заработной платы и исполнению иных обязательств;
• трудовой договор заключается между работником и стороной, передающей работника юрлицу или физлицу, в свою очередь, передающая и принимающая стороны также заключают соглашение;
• отношения между сторонами характеризуются понятиями и оформляются договорами аутстаффинг или аутсорсинга;
• работа является временной, носит неустойчивый характер.

Закон о заемном труде: изменения и новшества

Законодательством запрещен заемный труд, однако, у сторон рассматриваемых правоотношений осталось возможность вступать в трудовые отношения, на условиях, строго определенных Трудовым Кодексом России.

Компенсируя неудобства для работника и работодателя, которые устанавливает закон о запрете заемного труда, введен новый вид организации трудового процесса, характеризующийся понятием «деятельность по предоставлению труда работников». В связи с этим трудовой закон России претерпел изменения.

Изменился и закон о занятости населения в России, в нем появилась статья, определяющая понятие и условия нового вида деятельности.

ТК РФ дополнен новой главой, рассматривающей вопросы деятельности работников, перенаправленных работодателем в другую организацию, или к физическому лицу, для осуществления трудовой деятельности (см. гл. 53.1 ТК РФ).

Указанные изменения введены, в первую очередь, для защиты работоспособного населения страны от неустойчивых, нестабильных заработков и нарушений нормальных трудовых условий со стороны недобросовестных работодателей.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно к другим физлицам или юрлицам

Закон наделяет возможностью участвовать в правоотношениях с привлечением труда работников определенный круг лиц. Такое право предоставлено частным агентствам занятости, соответствующим установленным требованиям. Агентство должно быть зарегистрированным в пределах России, иметь специальную аккредитацию, и отвечать требованиям:

• отсутствие долговых обязательств перед государством, своевременная уплата налогов и иных платежей;
• опыт работы руководителя агентства в сфере занятости населения, наличие высшего образования у руководителя, отсутствие у него судимостей;
• уставной капитал агентства в размере не меньше миллиона рублей.

Трудовые отношения оформляются заключением договора между агентством и гражданином - будущим работником, который направляется в другую организацию или к физлицу. Между агентством занятости и заказчиком - физическим или юридическим лицом, которому требуются работники, также заключается письменное соглашение.

Кроме агентств занятости трудовой закон России разрешает ведение рассматриваемой деятельности иным организациям, но только в строго определенных законом случаях и с выполнением ряда серьезных условий, таким образом, наделяя фактическим приоритетом в ведении деятельности именно агентства.

Трудовой договор работника

В трудовом соглашении работника обязательно делается указание на осуществление профессиональной деятельности в интересах и под контролем юрлица или физлица, не являющихся его работодателем. Договором обязательно указываются сроки работы и ее характер.

Подробные условия работы и ее предоставления, данные о лице или организации, в которую направляется работник, в некоторых случаях правомочия принимающей стороны указываются в дополнительном соглашении к трудовому договору.

Агентство несет обязанность внести запись о работе в трудовую книжку гражданина, отказ от внесения в документ такой записи является существенным нарушением закона и прав работника.

Агентство обязано следить за тем, чтобы работником выполнялись указанные в договоре функции, а принимающей стороной соблюдались условия труда, установленные законом.

Ответственность за привлеченный заемный труд

В случае, когда допускается использование заемного труда, несмотря на запрещение действующего в России закона, в отношении нарушителя применяется административная ответственность. В качестве наказания закон устанавливает такие меры, как предупреждение, административные штраф.

Сумма штрафа зависит от того, кто совершил правонарушение, первичное оно или повторное. Для должностных лиц, которые повторно нарушили запрет заемного труда, предусматривается и такая мера административного наказания, как дисквалификация на определенный срок.

Передающая сторона остается для работника работодателем, несмотря на то, что работа производится в пользу принимающей стороны.

Организация, или физлицо, принявшие работника для выполнения профессиональных функций несет субсидиарную ответственность по обязательствам агентства. Это означает, что в случае невыполнения агентством обязательств по выплате зарплаты, или наличия иных непогашенных задолженностей перед работником, которые агентство погасить не может, обязанность по выплатам ложится на плечи принимающей стороны.

В современных реалиях широкое распространение получил договор аутстаффинга, по условиям которого компания-заказчик получает возможность использовать наемный труд не своих, а чужих работников, оформленных в другой компании. Удобство такой конструкции заключается в снижении нагрузки на кадровую службу, сокращении расходов на содержание персонала, налоговой оптимизации. Нужных работников компания не принимает в свой штат, а просто платит вознаграждение сторонней компании, которая самостоятельно решает все вопросы с привлекаемыми работниками. Однако совсем скоро возможность применения так называемого «заемного» труда будет существенно ограничена. О том, как используется «заемный» труд в настоящее время и к чему следует готовиться в перспективе, мы расскажем в настоящей статье.

Сейчас аутстаффинг используют многие организации, например в сфере гостиничного обслуживания (горничные, грузчики и т.д.), ресторанного бизнеса. Так, если компания оказывает услуги общественного питания (допустим, устраивает банкеты) не на регулярной основе, то ей нет необходимости содержать значительный обслуживающий персонал, поскольку в свободное время работники будут сидеть без дела. В такой ситуации проще и дешевле использовать «заемный» труд.

Немного истории

Отметим, что ранее — до отмены единого социального налога (ЕСН) — договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.

Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.

Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания — арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало, и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 N 1229/09 и от 25.02.2009 N 12418/08).

Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.

Весь упор — на договор

Законодательство не выделяет аутстаффинг в качестве отдельного вида договора. Но по своей природе он относится к договорам возмездного оказания услуг, поскольку по его условиям исполнитель за плату оказывает заказчику услуги, связанные с временным предоставлением персонала для выполнения тех или иных работ на территории заказчика. Следовательно, правовое регулирование аутстаффинга осуществляется по правилам гл. 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса (далее — ГК РФ).

В предмет данного договора входит согласование сторонами условий о специальности и количестве персонала. Как правило, изначально в соглашении оговариваются общие условия, а в процессе исполнения по мере необходимости исполнитель направляет работников в соответствии с заявками заказчика. Размер вознаграждения за услуги исполнителя может быть фиксированным в месяц (если стороны сразу могут определить объем предоставляемых услуг), определяться через ставки за один час работы в отношении каждого направляемого специалиста.

Стороны могут согласовать условие о том, что заказчик помимо выплаты вознаграждения за услуги привлекаемых работников компенсирует исполнителю стоимость командировок и суточных, а также расходы на проживание и проезд, если работникам необходимо выехать в другую местность. Такое условие не будет противоречить закону. Для исполнителя (как работодателя специалистов, отдаваемых «в аренду») данные расходы установлены законодательно (ст. 167 ТК РФ), однако ничто не мешает ему договориться с заказчиком о компенсации таких расходов либо просто учесть их в составе вознаграждения (ст. 421 ГК РФ).

Оформить документы (договор и приложения к нему) на аутстаффинг можно, например, так, как показано в примере.

Пример. Договор аутстаффинга и приложения к нему.

Договор аутстаффинга

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны, далее по тексту договора именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Существенные условия договора

1.1. В соответствии с условиями настоящего договора Исполнитель обязуется по предварительным заявкам Заказчика (образец заявки приведен в приложении N 1 к настоящему договору) оказывать ему услуги, связанные с временным предоставлением персонала различных профессий и специальностей для выполнения определенных работ или оказания определенных услуг, а Заказчик обязуется эти услуги принимать и оплачивать.

1.2. Исполнитель остается ответственным перед направленными к Заказчику работниками как работодатель и все вопросы, связанные с трудовыми отношениями, разрешает с ними в самостоятельном порядке, без участия Заказчика.

1.3. Стоимость услуг Исполнителя по предоставлению конкретного работника определяется в подписываемом Сторонами прейскуранте услуг (образец прейскуранта приведен в приложении N 2 к настоящему договору). Вознаграждение выплачивается по каждой заявке стопроцентным авансовым платежом не позднее чем за 1 (Один) день до даты предоставления персонала по такой заявке.

1.4. Настоящий договор вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует в течение 1 года. Если ни одна из Сторон не заявит о своем намерении расторгнуть договор до окончания срока его действия, он автоматически продлевается на такой же срок на тех же условиях. Количество продлений при этом неограниченно.

1.5. Настоящий договор может быть изменен или прекращен по письменному соглашению Сторон, а также в других случаях, предусмотренных законодательством и настоящим договором.

1.6. Любая из Сторон вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор с уведомлением другой Стороны в срок не позднее чем за 30 (Тридцать) календарных дней до даты предполагаемого расторжения. При расторжении настоящего договора по инициативе Заказчика Исполнитель вправе получить плату за свои услуги за весь период до даты получения уведомления о расторжении.

1. Права и обязанности Сторон

2.1. Права Заказчика:

2.1.1. Направлять Исполнителю заявки на предоставление персонала, указывая в них конкретные профессии и специальности, по которым требуются работники, квалификационные требования и срок их предоставления. Заявка обязательна к исполнению только при условии ее подтверждения Исполнителем.

2.1.2. Требовать от Исполнителя предоставления персонала, соответствующего заявке и условиям настоящего договора, предоставления информации о направляемых работниках в части их квалификации, стажа работы, деловых и личностных качеств.

2.1.3. Требовать от Исполнителя замены кого-либо из направленных к нему работников, если он не отвечает необходимым квалификационным требованиям, отказывается выполнять работу (оказывать услуги), замечен в недобросовестном поведении. При этом такая замена должна быть произведена в срок, не превышающий 2 (Двух) рабочих дней с даты заявления требования.

2.1.4. Требовать от Исполнителя полного возмещения убытков, причиненных по вине его работников имуществу Заказчика, его работников или партнеров. Для установления факта и размера ущерба Заказчик приглашает представителей Исполнителя, однако их неявка не является препятствием для документального оформления Заказчиком причиненного ему ущерба.

2.1.5. Давать направленным Исполнителем работникам обязательные к исполнению указания, касающиеся выполнения ими работы или оказания услуги.

2.1.6. По предварительной договоренности с Исполнителем выплачивать его работникам вознаграждения за добросовестный и эффективный труд.

2.2. Обязанности Заказчика:

2.2.1. Своевременно и в полном объеме производить оплату услуг Исполнителя.

2.2.2. Принимать услуги Исполнителя, соответствующие условиям настоящего договора.

2.2.3. Обеспечить работникам нормальные и безопасные условия труда, соответствующие установленным требованиям, ознакомить их с условиями выполнения работ, оказания услуг и провести первичный инструктаж по соблюдению требований техники безопасности и охраны труда с указанием норм и правил, действующих на территории Заказчика.

2.3. Права Исполнителя:

2.3.1. Требовать от Заказчика соблюдения прав направленных работников.

2.3.2. Требовать от Заказчика своевременной выплаты вознаграждения за выполненные работы, оказанные услуги.

2.3.3. По окончании каждого отчетного месяца, в котором предоставлялись услуги по заявкам Заказчика, представить ему акт об оказанных услугах для подписания, который Заказчик в 3-дневный срок рассматривает и при отсутствии возражений подписывает. При ненаправлении подписанного акта или мотивированных возражений услуги считаются принятыми Заказчиком в полном объеме.

2.4. Обязанности Исполнителя:

2.4.1. Вести кадровый учет в отношении всех работников, премировать их и при наличии оснований привлекать к дисциплинарной ответственности, своевременно и в полном объеме выплачивать заработную плату, производить необходимые отчисления в бюджет.

2.4.2. Своевременно производить замену увольняющихся или отстраненных от работы работников, а также производить такую замену по требованию Заказчика в соответствии с п. 2.1.3 настоящего договора.

1. Ответственность Сторон и порядок разрешения споров

3.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение, в том числе за несвоевременное исполнение своих обязательств, Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

3.2. Стороны освобождаются от ответственности за нарушение своих обязательств, если это вызвано действием обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), наличие которых должно быть подтверждено заключениями, справками, любыми иными подобными документами со стороны уполномоченных государственных органов.

3.3. За нарушение срока выплаты вознаграждения Исполнителю Заказчик по его требованию выплачивает неустойку в размере 0,7% (Ноль целых семь десятых процента) от суммы долга за каждый день просрочки.

3.4. Ответственность Сторон друг перед другом по настоящему договору ограничена реальным ущербом, упущенная выгода взысканию не подлежит.

3.5. Все споры и разногласия Стороны обязуются разрешить путем переговоров. При недостижении согласия спор подлежит передаче в Арбитражный суд г. Москвы.

3.6. Условия настоящего договора и сам факт его заключения являются конфиденциальными и не подлежащими разглашению любым третьим лицам.

1. Заключительные положения

4.1. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим договором, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

4.2. Любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями Сторон.

4.3. Стороны признают обязательную силу за перепиской по адресам электронной почты, указанным в настоящем договоре, и пересылаемыми с ее помощью документами (содержимое электронных писем). Простые распечатки (скриншоты) с почтовых ящиков Стороны считают надлежащими и достоверными доказательствами. Обо всех случаях изменения или взлома электронной почты Стороны обязуются незамедлительно ставить в известность друг друга. В отсутствие сведений об обратном направлении писем и иной корреспонденции по указанным в настоящем договоре адресам электронной почты является надлежащим исполнением обязательств.

4.4. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, по одному экземпляру для каждой из Сторон.

Приложение N 1

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны установили следующий образец заявки Заказчика на предоставление персонала.

Образец заявки на предоставление персонала

ООО «Лидер» просит предоставить на период с 9 ч 30 мин. 11 ноября 2014 г. по 12 ч 40 мин. 11 ноября 2014 г. и с 9 ч 30 мин. 12 ноября 2014 г. по 12 ч 40 мин. 12 ноября 2014 г. работников по следующим профессиям: 1 грузчик и 1 уборщик территорий.

Квалификационные требования к работникам

Грузчик должен знать: правила погрузки и выгрузки грузов; правила укладки, крепления, укрытия грузов на складе и транспортных средствах; правила применения простейших погрузочно-разгрузочных приспособлений и средств транспортировки; условную сигнализацию при погрузке и выгрузке грузов подъемно-транспортными механизмами; допустимые габариты при погрузке грузов на открытый железнодорожный подвижной состав и автомашины, при разгрузке грузов из железнодорожных вагонов и укладке их в штабель; расположение складов и мест погрузки и выгрузки грузов.

Уборщик территорий должен знать: санитарные правила по содержанию улиц; правила безопасности при выполнении уборочных работ.

Приложение N 2

ООО «Приоритет», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице Генерального директора Петрова П.Р., действующего на основании Устава, с одной стороны и ООО «Лидер», именуемое в дальнейшем «Заказчик», в лице Генерального директора Сидорова А.Н., действующего на основании Устава, с другой стороны установили следующий образец прейскуранта услуг.

Образец прейскуранта услуг

Отношения заказчика с «заемным» персоналом

Поскольку заказчик только использует услуги привлекаемых работников, но не берет их на работу, он не имеет перед ними никаких трудовых обязанностей, в частности не отвечает за невыплату им заработной платы и иных причитающихся сумм (Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 08.11.2012 по делу N 33-11233/2012). Тот факт, что работники выполняли работу непосредственно у заказчика, не означает, что они вправе требовать с него выплат и предъявлять иные претензии, основанные на трудовых отношениях (Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2012 по делу N 33-655/2012).

Вопросы трудоустройства направляемых работников заказчика не касаются, поскольку их решает исполнитель, являющийся для них работодателем. От заказчика требуется только обеспечить на своем предприятии правила охраны труда, пожарной безопасности, санитарных, эпидемиологических и иных обязательных норм и требований. Работники в процессе труда у заказчика подчиняются указаниям его администрации, однако это не влечет возникновения между ними трудовых отношений. Ознакомление «заемного» работника с внутренней документацией заказчика и подчинение распоряжениям его администрации в процессе труда обусловлены необходимостью контроля за качеством работы и соблюдением установленных требований. Однако это не свидетельствует о возникновении трудовых отношений между «заемными» работниками и заказчиком (Определение Пермского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 33-7982).

Если кто-то из привлекаемых работников заболеет, уйдет в отпуск, уволится и т.п., исполнитель обязан предоставить заказчику другого работника с тем, чтобы не создавать препятствий в его текущей хозяйственной деятельности. Вместе с тем и исполнителю будет не лишним включить в договор положение о том, что его услуги заключаются в предоставлении персонала и подлежат оплате именно они, вне зависимости от того, были ли направленные заказчику работники фактически заняты. Отсутствие заявленного фронта работ (например, по причине отмены мероприятия или отсутствия необходимости в работе) не освобождает заказчика от оплаты услуг исполнителя, который, предоставив персонал, выполнил свои обязательства.

Отношения заказчика с исполнителем

Сдача-приемка услуг осуществляется на основании актов по итогам отчетных периодов (месяц, квартал) либо по факту каждого проведенного мероприятия (банкет, уборка и т.д.). При уклонении заказчика от подписания акта исполнителю следует подписывать его со своей стороны и высылать заказчику почтой с уведомлением о вручении и описью вложения.

Свои взаимоотношения с заказчиком исполнитель выстраивает в договорном порядке, устанавливая неустойку и иные способы обеспечения исполнения обязательств, возможность приостановить оказание услуг в случае задержки оплаты и др.

Любая сторона аутстаффинга вправе в одностороннем порядке отказаться от него в соответствии со ст. 782 ГК РФ, однако последствия такого отказа различаются для каждого из контрагентов. Так, заказчик вправе отказаться от договора при условии оплаты фактически понесенных исполнителем расходов, а исполнитель вправе это сделать только при условии полного возмещения заказчику убытков.

Однако в договоре аутстаффинга его стороны могут установить свои «правила игры», например договориться о полном возмещении убытков для каждой из сторон или о выплате определенной денежной суммы (абз. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»).

В интересах исполнителя по договору аутстаффинга будет согласование в нем условия о том, что в случае отказа заказчика от договора при отсутствии виновных действий (бездействия) исполнителя заказчик выплачивает ему денежную компенсацию в определенном размере. В Постановлении Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» нет критериев определения вознаграждения, но исходить следует из принципа разумности. Например, при отказе заказчика от услуг исполнителя в начале месяца он должен компенсировать исполнителю не все полученное вознаграждение за этот месяц целиком, а только его часть, скажем 30% или 40%.

Конфликты с работниками

Работники, труд которых используется в рамках договора аутстаффинга, в ряде случаев настаивают на том, что их взял на работу именно заказчик, и пытаются доказать возникновение трудовых отношений с ним. Данный риск компаниям всегда следует учитывать.

Договор аутстаффинга регулирует отношения между исполнителем, который для работников является работодателем, и заказчиком. Непосредственно для самих работников он никаких прав и обязанностей не создает, поэтому работники не вправе на него ссылаться в обоснование своих требований и возражений к работодателю.

Судебная практика. Суд отклонил требование работника о выплате премии, поскольку не усмотрел оснований для ее начисления. При этом не была принята во внимание ссылка работника на то, что его работодатель своевременно и сполна получил вознаграждение от заказчика по договору аутстаффинга. Это обстоятельство, по мнению суда, не свидетельствует о том, что работник вправе получить премию (Кассационное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа — Югры от 20.12.2011 по делу N 33-5622/2011).

Приведем еще один пример.

Судебная практика. Суд не согласился с требованием работника сохранить за ним рабочее место и не увольнять по сокращению. В компании действовал коллективный договор, который предусматривал условие о том, что при сокращении штата или численности работодатель в первую очередь должен освободить от работы «заемных» сотрудников, сохранив рабочие места за основными работниками.

При проведении процедуры сокращения работодатель данное условие выполнил, однако один из сокращенных работников посчитал, что вместо его сокращения работодатель должен был вообще избавиться от всех «заемных» работников с тем, чтобы за ним сохранилось рабочее место.

Суд не поддержал занятую истцом позицию, основанную на расширительном толковании положений коллективного договора. Истец считал, что работодатель был не вправе сокращать его до тех пор, пока у него есть «заемные» работники. Иными словами, если у работодателя возникла необходимость провести оптимизацию и сократить свои издержки, то ему следовало избавиться от «заемных» работников. Однако решение этого вопроса относится к усмотрению работодателя, учитывая, что подобная обязанность не была предусмотрена коллективным договором.

В противном случае работодатель лишился бы возможности самостоятельно принимать необходимые управленческие решения. Оставляя в штате работников, в использовании труда которых организация прямо не заинтересована, она будет вынуждена прекращать отношения с приглашенными в порядке аутстаффинга лицами, труд которых используется на других участках деятельности (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.09.2012 по делу N 11-23117).

«Заемный» труд запретят

В скором времени возможность использовать «заемный» труд будет существенно ограничена. С 1 января 2016 г. вступит в силу Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который кардинальным образом меняет «правила игры».

Впервые в законодательстве появляется определение «заемного» труда. Это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем другой компании (ст. 56.1 ТК РФ). «Заемный» труд будет запрещен.

В то же время допускается временное направление работодателем своих сотрудников с их согласия в другую компанию для выполнения трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Различие между «заемным» трудом и временным направлением персонала по сути одно — наличие или отсутствие воли работника. В случае с «заемным» трудом работник направляется по распоряжению работодателя, а временное направление осуществляется с согласия сотрудника.

К сведению. Трудовой договор между работодателем и сотрудником, который будет предоставляться на время, должен содержать условие о выполнении по распоряжению работодателя трудовой функции в интересах, под управлением и контролем другой организации.

Кто будет предоставлять персонал

Предоставлять персонал смогут далеко не все. Это право будет у частных агентств занятости — компаний, зарегистрированных в России и прошедших аккредитацию.

К частным агентствам предъявляются повышенные требования:

— наличие уставного капитала в размере не менее 1 000 000 руб.;

— отсутствие задолженности перед бюджетом;

— наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года;

— отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

При этом частными агентствами не смогут выступать компании, применяющие специальные налоговые режимы (например, УСН или ЕНВД). Эта оговорка имеет большое значение для целей налогообложения, поскольку ранее конструкция аутстаффинга, как было сказано, нередко использовалась для ухода от уплаты налогов.

Также деятельностью по предоставлению персонала смогут заниматься и другие организации. Это прежде всего материнские компании, которые направляют своих сотрудников в «дочки». Однако порядок и условия направления персонала в любом случае должны регламентироваться специальным федеральным законом, которого на сегодняшний день попросту нет.

Разрешенные случаи

По общему правилу временно направлять персонал можно будет лишь к (ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ):

— физическому лицу для личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

— индивидуальному предпринимателю или в компанию для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;

— индивидуальному предпринимателю или в компанию для проведения работ, связанных с временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Однако здесь есть одно исключение. Агентство занятости сможет заключить трудовой договор, в который включено условие о временном предоставлении, с лицами, которые не планируют работать постоянно:

— со студентами;

— с одинокими и многодетными родителями, воспитывающими несовершеннолетних детей;

— с освобожденными из исправительных учреждений.

Этих лиц можно направить к принимающей стороне в случаях, если ей требуется сотрудник, с которым она заключила бы срочный трудовой договор (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ). Иными словами, вместо заключения срочного трудового договора компания будет иметь возможность обратиться в частное агентство и взять специалиста по договору о предоставлении персонала.

Схема взаимодействия работника и двух компаний (направляющей и принимающей) такова. Работник оформляется на работу к направляющей стороне (заключается трудовой договор). В каждом случае, когда его направляют к принимающей стороне, направляющая компания заключает дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывает место работы и иные необходимые сведения.

Законодательные запреты

Пунктами 12 и 13 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее — Закон N 1032-1) предусмотрено, что направление работников для работы у принимающей стороны не допускается в целях:

— замены бастующих работников;

— выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

— замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы (в том числе из-за задержки зарплаты);

— выполнения отдельных видов работ (по перечню, который должно утвердить Правительство РФ) на объектах I и II классов опасности;

— выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к 3-й или 4-й степени вредности либо к особо опасным условиям труда;

— замещения тех работников, наличие которых является условием получения лицензии или иного специального разрешения, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;

— выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Тем самым созданы специальные гарантии для постоянных работников, которые могут использовать самозащиту своих трудовых прав и отказываться от выполнения той или иной работы. В перечисленных ситуациях применение «заемного» труда могло бы использоваться работодателем для замещения. Дело в том, что предоставленные работники никаких требований к нему предъявить не смогут, поскольку в трудовых отношениях с ним не состоят. Если же кто-то из них будет отказываться от выполнения своих обязанностей, работодатель сможет в рамках договора о предоставлении персонала потребовать от своего контрагента замены работников.

Таким образом, возможность заключения договора о предоставлении персонала строго ограничена. Компания может привлечь специалиста по договору о предоставлении персонала лишь при условии, что поручаемая работа носит временный характер (ст. 342.1 ТК РФ) и при этом нет запретов, предусмотренных п. п. 12 и 13 ст. 18.1 Закона N 1032-1 (т.е. работник не привлекается, к примеру, для замещения бастующих сотрудников).

Субсидиарная ответственность

Для обеспечения гарантий трудовых прав работников в ст. 341.5 ТК РФ предусмотрена субсидиарная ответственность принимающей стороны.

Фрагмент документа. Статья 341.5 ТК РФ

По обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.

Это положение призвано максимально защитить интересы работника. Если непосредственный работодатель нарушит его права, работник сможет предъявить ему свои требования. А при отказе у работника будет возможность привлечь к ответственности субсидиарного должника. Если, к примеру, в отношении работодателя будет возбуждено дело о банкротстве, в рамках которого работник так и не получит никаких выплат, то он сможет попытать счастья, заявив требования к принимающей стороне.

Не секрет, что многие работодатели привлекают работников со стороны. Делается это как с точки зрения экономии и упрощения кадрового учета, так и с позиции отсутствия рисков трудовых споров с сотрудниками. Однако со следующего года заемный труд будет под запретом. Поэтому уже сейчас нужно продумать, как работать в новых условиях.